Dans ce quatrième article de la série, nous analysons dans un premier temps le caractère novateur de la loi belge contre les fonds vautours et sa nature hybride. Dans un second temps, nous examinons sa conformité au droit de l'UE afin de dégager la marge de manœuvre des Etats membres de l'UE pour lutter efficacement contre les fonds vautours.
1. Présentation de la loi
Le contexte d'adoption de la loi
Le 6 avril 2008, la Belgique se dote de la première législation au niveau mondial contre les fonds vautours [1]. Adoptée en réaction à la saisie d'une partie de l'aide belge au développement destinée à la République du Congo (Brazzaville) par le fonds vautour Kensington International, cette loi dispose que « les sommes et les biens destinés à la coopération internationale belge ainsi que les sommes et les biens destinés à l'aide publique belge au développement - autres que ceux relevant de la coopération internationale belge - sont insaisissables et incessibles ».
Constatant l'insuffisance de cette loi pour limiter les activités des fonds vautours qui poursuivent aussi bien des pays bénéficiaires de l'aide publique au développement que des pays du Nord comme la Grèce en 2012, le législateur fédéral [2] décide de « compléter la législation belge en offrant aux tribunaux belges des moyens plus efficaces de lutte contre l'action des fonds vautours [3] ». Le 12 juillet 2015, la Loi relative à la lutte contre les activités des fonds vautours [4] est adoptée à la quasi-unanimité [5].
Son but est « de limiter la possibilité pour les fonds vautours d'obtenir en Belgique des décisions judiciaires favorables ou d'y exécuter des décisions ou sentences arbitrales étrangères [6] ». En effet, les tribunaux belges sont utilisés régulièrement par les fonds vautours pour faire exécuter des jugements étrangers dans le but de saisir des actifs d'Etats se trouvant sur le territoire belge [7].
Adoptée dans un contexte de condamnation unanime au niveau international, la loi belge de 2015 est seulement la quatrième législation au niveau international contre les fonds vautours. Elle est la seule à avoir fait l'objet d'un recours juridique en annulation intoduit par un de ces fonds spéculatifs, la société NML Capital [8] [9].
Les objectifs de la loi
Les travaux préparatoires de la loi soulignent plusieurs objectifs s'inscrivant dans une démarche de solidarité internationale avec les Etats victimes des fonds vautours.
L'objectif, qui est le plus mis en évidence par les parlementaires, est d'entraver les activités « immorales » et « malsaines » des fonds vautours qui spéculent sur la situation financière d'Etats en difficultés pour obtenir un avantage disproportionné
[10].
La loi vise aussi la protection des droits fondamentaux des populations des Etats poursuivis. Les travaux parlementaires indiquent que l'action des fonds vautours « aboutit aussi à priver des Etats en situation financière difficile de sommes nécessaires à leur développement et au bien-être de leurs populations [11] » (...) « Les conséquences pour ces pays, et surtout pour leurs habitants, sont souvent catastrophiques. C'est un phénomène auquel on ne peut rester indifférent [12] ».
La loi vise également à préserver la coopération au développement [13] ainsi que les bonnes relations diplomatiques entre les pays ciblés par les agissements des fonds vautours et la Belgique, et à protéger l'économie des pays en difficulté [14].
Pour le législateur, cette loi « traduit une certaine conception de la finance qui doit être avant tout une source de financement pour l'économie réelle mais certainement pas une source de désordres sociaux-économiques dans des Etats en état d'insolvabilité [15] ».
Conscients que la seule loi belge est impuissante à lutter efficacement contre les fonds vautours, les députés espèrent créer un effet d'entraînement à l'étranger. Comme l'indiquent les travaux préparatoires, « La présente initiative belge constitue ainsi une première réponse qui pourrait éventuellement être reprise au niveau international. » [....] Sans les législateurs nationaux qui prennent l'initiative, une initiative internationale ne verra même jamais le jour [16] ».
Le dispositif de la loi
Le dispositif est exposé à l'article 2 de la loi. Il prévoit dans son alinéa 1 que : « Lorsqu'un créancier poursuit un avantage illégitime par le rachat d'un emprunt ou d'une créance sur un Etat, ses droits à l'égard de l'Etat débiteur seront limités au prix qu'il a payé pour racheter ledit emprunt ou ladite créance ».
L'alinéa 2 précise le champ d'application de la loi aux cas les plus fréquents où les tribunaux belges sont saisis d'une demande en exécution d'un jugement étranger. « Quel que soit le droit applicable à la relation juridique entre le créancier et l'Etat débiteur, aucun titre exécutoire ne peut être obtenu en Belgique et aucune mesure conservatoire ou d'exécution forcée ne peut être prise en Belgique à la demande dudit créancier en vue d'un paiement à percevoir en Belgique si ce paiement lui procure un avantage illégitime tel que défini par la loi ».
L'article indique ensuite la méthode que doit suivre le juge belge pour constater la recherche d'un avantage illégitime par le requérant. Il devra constater la réunion d'au moins deux conditions, dont la première est obligatoire. Cette première condition est « l'existence d'une disproportion manifeste entre la valeur de rachat de l'emprunt ou de la créance par le créancier et la valeur faciale de l'emprunt ou de la créance, ou encore entre la valeur de rachat de l'emprunt ou de la créance par le créancier et les sommes dont il demande le paiement ». Pour qu'il s'agisse d'un « avantage illégitime », cette « disproportion manifeste » doit être complétée par au moins un des critères alternatifs suivants (deuxième condition) : « l'Etat débiteur était en état d'insolvabilité ou de cessation de paiements avérée ou imminente au moment du rachat de l'emprunt ou de la créance » ; le créancier a son siège dans un « paradis fiscal [17] » ; « le créancier fait un usage systématique de procédures judiciaires pour obtenir le remboursement de l'emprunt ou des emprunts qu'il a déjà précédemment rachetés ; l'Etat débiteur a fait l'objet de mesures de restructuration de sa dette, auxquelles le créancier a refusé de participer ; le créancier a abusé de la situation de faiblesse de l'Etat débiteur pour négocier un accord de remboursement manifestement déséquilibré ; le remboursement intégral des sommes réclamées par le créancier aurait un impact défavorable identifiable sur les finances publiques de l'Etat débiteur et est susceptible de compromettre le développement socio-économique de sa population ».
L'article 3 de la loi précise enfin qu'elle « s'applique sous réserve de l'application de traités internationaux, du droit de l'Union européenne ou de traités bilatéraux [18] ».
Selon les travaux préparatoires, la loi s'applique aux procédures qui ont été introduites postérieurement à son entrée en vigueur (le 21 septembre 2015) [19]. Elle concerne donc aussi bien les créances litigieuses acquises par les fonds vautours après et avant cette date à condition qu'elles n'aient pas encore fait l'objet d'une procédure judiciaire en Belgique [20]. L'application immédiate de la loi est conforme au principe de sécurité juridique selon la Cour constitutionnelle belge [21].
2. Une loi hybride reposant sur un mécanisme novateur
Le mécanisme novateur articulé autour de la notion d' « avantage illégitime »
Les parlementaires ont fait le choix, dans le dispositif de la loi, de viser les créanciers secondaires (ceux qui rachètent des titres de la dette sur le marché secondaire) qui poursuivent « un avantage illégitime », et non expressément les fonds vautours car il n'existe pas de définition juridique de ces derniers [22]. Mais comme cela est souligné lors des travaux préparatoires, « cette loi vise à réprimer les activités des fonds vautours tout en ne faisant pas obstacle aux transactions normales [23] ». En effet, les critères énumérés par la loi qui servent à guider le juge belge pour constater dans le chef du créancier la poursuite d'un avantage illégitime sont caractéristiques de la stratégie des fonds vautours. Ces critères permettent de « guider le juge dans son raisonnement et d'éviter des décisions trop subjectives ou imprévisibles » en le dispensant de l'obligation de « se livrer à une recherche de l'intention du fonds créancier [24] ». Lorsqu'il constatera que le créancier recherche un avantage illégitime, le juge belge limitera automatiquement le remboursement à la partie légitime de la créance, c'est-à-dire au prix qu'il a payé pour racheter cette créance, même si le fonds vautour dispose d'un jugement étranger condamnant l'Etat à le payer à la valeur nominale de la dette.
La loi vient donc bloquer au niveau des tribunaux belges la stratégie des fonds vautours en amont, sur base de l'alinéa 1 de l'article 2 de la loi, et en aval sur le fondement de l'alinéa 2 dans les cas où le juge belge est saisi d'une demande d'exécution d'un jugement étranger. Ce « double dispositif » est efficace puisqu'il « supprime pour eux l'intérêt spéculatif de l'opération : ils ne pourront pas espérer plus que leur mise ». La loi « rendra leur activité plus compliquée, en les empêchant de procéder à des saisies sur des biens ou des fonds situés en Belgique, pour tout ce qui excède le plafond fixé par la loi [25] ».
Le dispositif est aussi pertinent au regard de l'objectif du législateur qui est d'empêcher qu'un comportement immoral produise des avantages illégitimes en droit belge, indépendamment de la situation de l'Etat, alors que les lois françaises et anglaises ne protègent que certains pays du Sud [26].
Ce mécanisme novateur est si efficace [27] qu'il est cité par le Conseil des droits de l'homme de l'ONU [28] et le Parlement de l'UE [29] comme exemple à suivre par les autres Etats.
La nature hybride de la loi
La loi de 2015 présente un double visage puisque sous certains aspects elle est une loi procédurale et sous d'autres, une loi de police.
Pour la Cour constitutionnelle belge, les dispositions de l'alinéa 1 peuvent faire d'elle une « loi de police » au sens de l'article 9 du Règlement Rome I tandis que celles prévues à l'alinéa 2 lui confèrent un caractère procédural en modifiant les règles relatives à des procédures que peut introduire un créancier en vue de l'exécution d'obligations contractuelles. Le Règlement Rome I ne s'applique donc que partiellement. Conformément à son article 1.3 [30], le Règlement Rome I ne s'applique pas lorsque le fonds vautours introduit en Belgique une demande d'exécution d'un jugement condamnant l'Etat. Il est donc applicable uniquement dans les cas visés à l'article 2 alinéa 1 de la loi belge. A cet égard, la Cour Constitutionnelle affiche une certaine prudence puisqu'elle énonce que la juridiction belge saisie ne pourra appliquer la loi de 2015 « que si elle juge que celle-ci peut être qualifiée de loi de police [31] ».
De notre point de vue, la loi belge a bien une nature hybride. L'alinéa 2 de l'article 2 a un caractère procédural dans la mesure où il limite les pouvoirs du juge belge en lui interdisant d'octroyer un titre exécutoire et de prononcer une mesure conservatoire ou d'exécution forcée. Cette disposition ne modifie pas le droit choisi par les parties au contrat contrairement à la disposition contenue à l'alinéa 1 de l'article 2 de la loi. Celle-ci substitue la loi belge au droit normalement applicable dans les cas où le droit belge n'était pas le droit choisi par le débiteur et son créancier originaire dans le contrat, en vertu de l'article 14.2 du Règlement Rome I.
De notre point de vue, la juridiction belge saisie devrait appliquer la loi de 2015 comme loi de police dans tous les cas où elle est saisie d'un litige avec un fonds vautour, c'est-à-dire non seulement lorsque, sur base de Bruxelles I bis, sa compétence est désignée dans le contrat, mais aussi lorsque la Belgique est l'Etat défendeur ou le lieu d'exécution de l'obligation litigieuse [32]. En effet, la loi belge correspond bien à la définition des lois de police. Premièrement, elle vise la protection d'un intérêt public jugé fondamental par le législateur belge, comme le révèlent les travaux préparatoires. Deuxièmement, elle détermine son champ d'application. La loi s'applique indépendamment de l'Etat poursuivi lorsqu'un fonds vautour utilise les tribunaux belges en vue d'obtenir, soit la condamnation de l'Etat poursuivi, soit la saisie de ses actifs se trouvant sur le territoire belge. Il est logique de considérer, notamment sur base des travaux préparatoires, que la poursuite par un créancier d'un « avantage illégitime » entend être combattu par le législateur belge aussi bien au stade de l'exécution d'un jugement, qu'au moment où le créancier introduit devant les tribunaux belges une action en responsabilité contre l'Etat pour violation de l'obligation contractuelle, sur base du droit belge ou d'un autre droit national choisi dans le contrat, en vertu de l'article 14.2 du Règlement Rome I. Enfin, comme nous venons de le voir, la loi de 2015 remplit le dernier critère des lois de police en s'appliquant immédiatement, indépendamment du droit prévu dans le contrat.
Conformément à la jurisprudence Nikiforidis, les juges étrangers au sein de l'UE peuvent appliquer la loi belge comme loi de police dans les litiges où des obligations du contrat d'endettement sont censées être exécutées en Belgique. Dans les autres cas, les juges étrangers peuvent seulement la prendre en compte [33].
3. Examen de la conformité de la loi au droit de l'UE
Comme nous venons de l'étudier, le dispositif de la loi du 12 juillet 2015 est autorisé par l'article 9 du Règlement Rome I. Pour être conforme au droit de l'UE, la loi doit aussi respecter d'autres dispositions protégeant des droits ou des libertés auxquels elle pourrait causer une ingérence ou une entrave. Nous nous limitons dans cette section à examiner la conformité de la loi au principe d'égalité (sous-section 1), au droit de propriété (sous-section 2), à la liberté de prestation de service (sous-section 3), au droit à l'accès à un tribunal (sous-section 4) ainsi qu'au principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires au sein de l'UE (sous-section 5) qui sont autant de dispositions fondamentales consacrées par le droit de l'UE que le fonds vautour NML Capital invoque dans son recours en annulation devant la Cour Constitutionnelle belge [34].
Pour mener le test de la conformité de la loi belge au droit de l'UE, nous analysons le raisonnement de la Cour constitutionnelle dans son arrêt de rejet du 31 mai 2018 que nous complétons avec des opinions doctrinales et nos commentaires.
Examen de la loi au regard du principe d'égalité et de non-discrimination
Pour le fonds NML Capital, la loi établit trois différences de traitement constitutifs d'une violation du principe d'égalité et non-discrimination : entre les créanciers d'un Etat et d'une personne physique ; entre les créanciers sur le marché primaire et sur le marché secondaire ; et entre créanciers secondaires et créanciers secondaires illégitimes.
La Cour constitutionnelle rappelle dans un premier temps les conditions auxquelles une discrimination est admissible. D'une part, elle doit reposer sur un critère objectif et être raisonnablement justifiée et d'autre part, les moyens employés doivent être proportionnels au but visé. Dans un second temps, la Cour souligne, sur base des travaux préparatoires à la loi, que l'objectif du législateur belge est de régler l'activité d'un « type particulier de créanciers, à savoir ceux qui recherchent un profit jugé illégitime ». Sur base de cet objectif, elle conclut que les différences de traitements invoquées par le fonds vautour sont raisonnablement justifiées [35].
On observe que la Cour Constitutionnelle se limite à un contrôle marginal de la justification raisonnable de la différence de traitement. Ce qui est cohérent car, en l'absence de critères « suspects » tels que la nationalité, remettre en cause le bien-fondé et l'opportunité de la loi reviendrait à se substituer au législateur et donc à porter atteinte au principe de séparation des pouvoirs. En revanche, la proportionnalité entre le dispositif de la loi belge et le but visé fait l'objet d'un examen attentif de la Cour. Nous abordons ce contrôle aux sous-sections 2 et 4.
Ajoutons que, de notre point de vue, on pourrait considérer que les créanciers d'un Etat et les créanciers d'une personne physique ne sont pas dans une situation comparable au motif qu'il n'existe pas de procédure de faillite pour les Etat et que ces derniers sont des débiteurs spéciaux ayant des missions de service public.
Examen de la loi au regard du droit de propriété
Utilisant la méthode conciliatoire, la Cour constitutionnelle examine si la loi viole le droit de propriété consacré à l'article 16 de la Constitution belge et à l'article 1 du premier Protocole de la CEDH. La Cour opère un contrôle de légalité en deux temps après avoir constaté que la règle énoncée à l'article 2, alinéa 1 constitue une ingérence dans le droit de propriété des créanciers visés.
Premièrement, elle constate la présence d'un objectif légitime d'utilité publique poursuivi par la loi. Se basant sur ses travaux préparatoires, elle retient l'objectif principal de lutter contre l'activité des fonds vautours jugée immorale par le législateur [36].
Deuxièmement, elle examine la proportionnalité du dispositif de l'article 2 alinéa 1 de la loi avec cet objectif [37]. Dans le cadre de ce contrôle de proportionnalité, elle rappelle d'abord que le rachat de dette « présente un certain risque financier puisque la valeur de cette créance peut fluctuer en fonction des aléas du marché et de la situation économique de l'Etat débiteur [38] », comme l'ont également souligné la Cour EDH et la CJUE dans les arrêts Mamatas et Accorinti. Ensuite, les juges constitutionnels soulignent que la loi ne prive pas les fonds vautours du remboursement de la somme qu'ils ont payée pour racheter la créance litigieuse. Ils concluent dès lors que « la loi ménage un juste équilibre entre les exigences de l'intérêt général et le droit de propriété du créancier qu'elle vise » et que par conséquent, elle ne viole pas le droit de propriété [39]. C'est également notre opinion et celle d'une partie de la doctrine qui considère que la loi de 2015 remplit bien les exigences liées à la légalité de la norme [40], à la finalité poursuivie et à la proportionnalité de l'ingérence dans le droit de propriété [41].
Examen de la loi au regard de la liberté de prestation de service
Pour rejeter le moyen tiré de la violation de la liberté de prestation de service consacrée à l'article 56 du TFUE, la Cour constitutionnelle se contente d'énoncer que les rachats de dettes ne constituent pas en soi des prestations de service au sens de l'article 57 du TFUE [42].
Nous partageons cette opinion à la lumière de la jurisprudence Humbel. Dans cet arrêt, la CJUE énonce que « la caractéristique essentielle de la rémunération réside dans le fait que celle-ci constitue la contrepartie économique de la prestation en cause, contrepartie qui est normalement définie entre le prestataire et le destinataire du service [43] ». Or, le rachat de titres de la dette par les fonds vautours ne constitue pas un service rendu, aussi bien à l'Etat débiteur qu'au créancier originaire [44]. Observons d'ailleurs que la valeur nominale de la dette souveraine n'augmente pas lors de son rachat et que l'Etat paie indifféremment celui qui possédait le titre à l'origine ou celui qui l'a racheté, sans offrir une contrepartie économique spécifique à ce dernier.
Examen de la loi au regard du droit d'accès à un tribunal
La Cour utilise la méthode combinatoire pour analyser si l'article 2 alinéa 2 de la loi belge viole le droit d'accès à un tribunal, protégé par l'article 6.1 de la CEDH. Après avoir rappelé que ce droit couvre la procédure d'exécution des jugements étrangers mais qu'il n'est pas absolu, la Cour considère que l'ingérence dans ce droit est limitée car la loi interdit seulement au juge belge saisi d'exécuter un jugement pour la partie de la créance supérieure au prix de rachat. La restriction est donc - de notre point de vue également - proportionnelle avec le but légitime du législateur [45].
Examen de la loi au regard du principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires
La Cour utilise également la méthode combinatoire pour analyser la conformité de l'article 2, alinéa 2, de la loi belge avec les articles 36, |1, 39, |1, 40 et 41 du Règlement Bruxelles I bis. Selon NML Capital, la loi empêcherait celui qui a racheté une créance sur un Etat d'obtenir en Belgique la reconnaissance et l'exécution de jugements prononcés à l'étranger à propos de cette créance, violant ainsi les dispositions précitées du Règlement Bruxelles I bis.
Pour rejeter le moyen, la Cour cite l'arrêt Pula Parking dans lequel la CJUE a rappelé que l'objectif du Règlement Bruxelles I bis est d'assurer « le traitement et l'exécution des décisions judiciaires des juridictions d'un Etat membre [de l'Union européenne] comme si celles-ci avaient été rendues dans l'Etat membre dans lequel l'exécution est demandée [46] ». Bien que la loi belge limite effectivement les cas dans lesquels les fonds vautours peuvent obtenir un titre exécutoire en Belgique, la Cour constitutionnelle estime logiquement qu'elle ne viole pas le Règlement Bruxelles I bis dans la mesure où cette loi « traite les créanciers qui ont obtenu un jugement dans un Etat membre de l'UE autre que la Belgique de la même manière que les créanciers qui ont obtenu une telle décision en Belgique [47] ».
CONCLUSION
La loi belge du 12 juillet 2015 relative à la lutte contre les activités des fonds vautours est conforme au droit de l'UE. Cette conclusion, confirmée par l'arrêt de la Cour Constitutionnelle belge du 31 mai 2018, va dans le sens de l'arrêt Mamatas de la Cour EDH et de l'arrêt Accorinti du Tribunal de l'UE. En réalisant des opérations spéculatives, les fonds vautours ne peuvent, en effet, prétendre agir « en tant qu'opérateurs économiques prudents et avisés, susceptibles de se prévaloir de l'existence d'attentes légitimes [48] ».
La loi belge devrait, selon nous et sur base des recommandations du Parlement européen, du Conseil de l'Europe et de l'ONU [49], être « internationalisée ». Vu l'urgence liée au contexte international propice au développement des activités des fonds vautours, les blocages à la mise en place d'une procédure internationale de faillite des Etats et l'insuffisance des CAC, nous considérons que tous les autres Etats de l'UE pourraient adopter un dispositif législatif similaire à la loi belge, celle-ci étant à la fois efficace et conforme au droit de l'UE.
Trois raisons liées à son efficacité nous incitent, en effet, à privilégier l'adoption de lois basées sur le modèle belge. Premièrement, la loi belge s'applique indépendamment de l'Etat poursuivi. Deuxièmement, elle s'applique à toutes les créances détenues par les fonds vautours y compris celles qui ont été rachetées avant l'entrée en vigueur de la loi et qui ne font pas déjà l'objet d'une procédure judiciaire dans l'Etat requis. Troisièmement, elle supprime l'intérêt spéculatif qui anime les fonds vautour en limitant le remboursement de la créance à sa partie légitime, c'est-à-dire à sa valeur de rachat. Elle intervient aussi bien au stade du prononcé du jugement que de son exécution, à travers un dispositif à la forme hybride, offrant ainsi une réponse complète au niveau des juridictions nationales pour lutter contre les fonds vautours.
Rappelons que le dispositif inventif de la loi belge est composé en partie de dispositions caractéristiques des lois de police au sens de l'article 9 du Règlement Rome I permettant ainsi à la loi belge de s'appliquer indépendamment du droit choisi dans le contrat. L'autre partie du dispositif de nature procédurale échappe à l'application du Règlement Rome I et permet de faire obstacle à l'exécution des jugements favorables aux fonds vautours pour la partie qui excède la partie légitime de leurs créances. Ce dispositif respecte le Règlement Bruxelles I bis dans la mesure où il s'applique aussi bien aux décisions judiciaires rendues en Belgique qu'à l'étranger.
Notes
[1] Loi visant à empêcher la saisie ou la cession des fonds publics destinés à la coopération internationale, notamment par la technique des fonds vautours, M.B. 16 mai 2008.
[2] Le travail d'élaboration de cette loi a associé des universitaires et des organisations non-gouvernementales dont le Comité pour l'abolition des dettes illégitimes (CADTM), le Centre national de coopération au développement (CNCD-11.11.11) et son équivalent flamand 1.11.11 - koepel van de Vlaamse Noord-Zuidbeweging. Parmi les universitaires, soulignons la contribution importante du professeur et magistrat Dominique Mougenot.
[3] Proposition de loi relative à la lutte contre les activités des fonds vautours - Développements, Doc. parl., Ch. Repr., sess. ord. 2014-2015, doc. 54-1057/001, p. 9.
[4] Loi du 12 juillet 2015 relative à la lutte contre les activités des fonds vautours, op. cit. Cette loi est entrée en vigueur le 21 septembre 2015.
[5] Compte rendu intégral avec compte rendu analytique traduit des interventions, Ch. Repr., séance plénière, 1er juillet 2015, CRIV 54 PLEN 059, p. 5. La loi est adoptée avec 136 votes positifs et 2 abstentions sur les 138 voix exprimées.
[6] Proposition de loi relative à la lutte contre les activités des fonds vautours - Rapport fait au nom de la commission des finances et du budget, Doc. parl., Ch. Repr., sess. ord. 2014-2015, doc. 54-1057/003, p. 7.
[7] P. WAUTELET, « Vulture funds, creditors and sovereign debtors : how to find a balance ? », in L'insolvabilité souveraine (sous la dir. de M. AUDIT), L.G.D.J., Lextenso Éditions, 2011, pp. 103-164, également accessible à l'adresse : hdl.handle.net (date de dernière consultation : 5 août 2018), p. 5, 7 9, 32, 39, 42 et 43.
[8] Ce fonds vautour, immatriculé dans les Iles Caïmans, s'est fait connaître de l'opinion publique dans sa bataille judiciaire contre l'Argentine. Il appartient à la société Elliott enregistrée à New-York et dirigée par Paul Singer l'un des principaux donateurs du parti républicain aux Etats-Unis. Cette société possède aussi le fonds vautour précité Kensington International. M. GUZMAN, An Analysis of Argentina's 2001 default resolution, Waterloo (Ontario), CIGI Papers n° 110, 2016, p. 16.
[9] C. Const., 31 mai 2018, n° 61/2018, 2018. Le CADTM, le CNCD-11.11.11 et son équivalent flamand étaient parties intervenantes dans cette procédure devant la Cour constitutionnelle belge aux côtés de l'Etat belge.
[10] Doc. parl., Ch. Repr., doc. 54-1057/001, op. cit., pp 5 et 10. Est évoquée une pratique « immorale » et « malsaine » des fonds vautours. Cet objectif de combattre une pratique jugée immorale est partagé par la totalité des parlementaires qui interviennent dans les débats. (Doc. parl., Ch. Repr., doc. 54-1057/003, op. cit., pp. 5, 8, 14 et 17).
[11] Doc. parl., Ch. Repr., doc. 54-1057/001, op. cit., p. 6.
[12] Doc. parl., Ch. Repr., doc. 54-1057/003, op. cit., p. 14.
[13] Ibid., pp. 5 et 6 et avis du Ministre à la Coopération au développement cité en pp. 10 et 11.
[14] Ibid., pp. 4-6.
[15] Ibid., p. 6.
[16] Ibid., pp. 8 et 14.
[17] Les termes utilisés dans la loi sont : « le créancier a son siège dans un Etat ou un territoire : a) repris dans la liste des Etats ou territoires non-coopératifs établie par le Groupe d'action financière (GAFI), ou b) visé à l'article 307, para. 1er, alinéa 5, du Code des impôts sur les revenus de 1992, ou c) repris dans la liste établie par le Roi des Etats qui refusent de négocier et de signer un accord qui prévoit, conformément aux normes de l'OCDE, l'échange automatique de renseignements en matière fiscale et bancaire avec la Belgique à partir de 2015 ».
[18] Cette réserve ne fait que rappeler la la primauté du droit international ayant effet direct sur le droit national belge. Cette règle a été consacrée par la Cour de Cassation belge dans son arrêt Le Ski. Cass., 27 mai 1971, Pasicrisie, 1971, I, pp. 886-920.
[19] Doc. parl., Ch. Repr., doc. 54-1057/003, op. cit., p. 24.
[20] Ibid., pp. 4-5. Relevons que dès le lendemain de la présentation de la proposition de loi à la presse, le fonds NML Capital aurait fait, dans le cadre de son conflit avec l'Argentine, saisir plusieurs comptes de l'ambassade d'Argentine à Bruxelles.
[21] C. Const. 31 mai 2018, n° 61/2018, 2018, p. 50, B. 22. 3 : « Si le législateur estime qu'un changement de politique s'impose, il peut décider de lui donner un effet immédiat et, en principe, il n'est pas tenu de prévoir un régime transitoire ».
[22] Remarquons que l' « avantage illégitime » renvoie à une autre notion proche, celle de l' « espérance légitime » évoquée dans l'arrêt Mamatas. Comme le rappelle la Cour EDH, un créancier ne peut se prévaloir d'une telle espérance pour invoquer un droit de propriété sur sa créance si celle-ci n'a pas de base suffisante en droit interne.
[23] CRIV, Ch. Repr., Plen 057, op. cit., p. 53.
[24] Doc. parl., Ch. Repr., doc. 54-1057/001, op. cit., pp. 10-11.
[25] Doc. parl., Ch. Repr., doc. 54-1057/003, op. cit., pp. 6-7.
[26] Loi française n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, op. cit. Cette loi ne concerne que certaines créances sur les pays bénéficiaires de l'aide publique au développement. Debt Relief (Developing countries) Act, 7 avril 2010, op.cit. Elle ne concerne que les dettes des pays classés « pays pauvres très endettés » (PPTE).
[27] Le fait que cette loi soit la seule à avoir fait l'objet d'un recours en annulation de la part d'un fond vautour est aussi de nature à démontrer son efficacité.
[28] Rapport (ONU) n° A/HRC/33/54, op.cit., pp. 23 et 24. « Les législations belge et britannique constituent de précieux modèles dont s'inspirer dans l'élaboration de lois nationales destinées à limiter les pratiques des fonds vautours. [....] Les tribunaux nationaux ne devraient pas donner effet aux décisions rendues par des juridictions étrangères, ni engager de procédures d'exécution au bénéfice de fonds vautours en quête de profits disproportionnés. Une bonne pratique consiste à limiter le montant de la réclamation au prix réduit auquel le créancier a acquis les titres ».
[29] Résolution (UE) n° 2016/2241, op. cit., para. 37.
[30] C. Const., op. cit., p. 38, point B.14.4.
[31] Ibid., pp. 38-39, point B.14.5.2.
[32] Il est très peu probable que la compétence du juge se base sur le lieu du dommage en vertu de l'article 7. 2) de Bruxelles I bis, dans la mesure où les fonds vautours s'appuient sur le contrat originel pour revendiquer le remboursement de la valeur nominale de la dette.
[33] C.J.U.E., arrêt Nikiforidis, 18 octobre 2016, C-135/15, EU:C:2016:774, para. 50, 51 et 54. La CJUE ajoute au paragraphe 54 que le principe de coopération loyale, consacré à l'article 4, paragraphe 3, TUE autorise aussi seulement le juge à prendre en compte une loi de police.
[34] Face à cette tentative de remettre en cause la loi belge, une campagne internationale de soutien à la loi a été initiée par le CADTM en 2016. Cette campagne relayée par divers collectifs citoyens, ONG, syndicats, associations culturelles s'appuyait notamment sur une pétition qui demande à tous les autres États d'adopter des législations équivalentes à la loi belge. On trouve parmi les signataires : Antoine Deltour, Adolfo Perez Esquivel (prix Nobel de la paix), Jean Ziegler, Eva Joly, Thomas Piketty et James K Galbraith.
[35] C. Const., 31 mai 2018, op. cit., pp. 29-30, B.10.3. et B.10.4.
[36] C. Const., 31 mai 2018., op. cit., pp. 31-32, B.11.5.
[37] Ibid., p. 26, B.6.2. Remarquons que la Cour ne contrôle pas explicitement la pertinence de la loi au regard de l'objectif visé. Lors de l'examen d'autres moyens, la Cour se limite à citer des extraits des travaux préparatoires de la loi relatifs à la pertinence des critères choisis pour limiter l'activité des fonds vautours. La Cour énonce également que « ni l'article 142 de la Constitution, ni la loi spéciale du 6 janvier 1989 ne confèrent à la Cour le pouvoir d'annuler des dispositions législatives pour le seul motif qu'elles manquent de pertinence ».
[38] Ibid., p. 32, B.11.6.
[39] Ibid., p. 33. B.11.7 et B.11.8.
[40] Ibid., p. 47, B. 18.6. Lors de l'examen d'un autre moyen de NML Capital portant sur l'imprécision des termes employés dans d'autres alinéa de la loi que la Cour examine plus tard dans son arrêt, elle énonce que ces termes « sont suffisamment précis pour permettre aux créanciers auxquels s'applique l'article 2, alinéas 3 et 4, de la loi du 12 juillet 2015, de raisonnablement prévoir les conséquences des actes qu'ils posent ». La loi satisfait donc bien à l'exigence de légalité.
[41] P. WAUTELET, « La chasse aux 'vautours' est ouverte - Du bon usage de la loi du 12 juillet 2015 », op.cit., pp. 581 -592.
[42] Const., 31 mai 2018, op. cit., p. 35, B.12.4.
[43] C.J.C.E, 27 septembre 1988, Humbel, aff. 263/86, para. 17.
[44] J. CRUCES et T. SAMPLES, Settling Sovereign Debt's "Trial of the Century", Emory International Law Review, Vol. 31, n° 5, 2016, pp. 18 et 19. Dans le cas argentin par exemple, les créanciers qui auraient vendu leurs titres à des fonds vautours ont reçu de ces derniers moins que ce qu'ils auraient acquis au terme de la restructuration.
[45] Const., 31 mai 2018, op. cit., p. 43, B.16.3.3.
[46] C.J.U.E., arrêt Pula Parking (ci-après « Arrêt Pula Parking »), 9 mars 2017, C 551/15, EU:C:2017:193, para. 52.
[47] Const., 31 mai 2018, op. cit, p. 41, B.15.3.2.
[48] Arrêt Mamatas, op. cit., para. 117.
[49] Résolution 27/30 (ONU) n° A/HRC/27/L.26, op. cit., p. 2. Résolution 69/313 (ONU) n° A/RES/69/313, op. cit., para. 100. Recommandation (Conseil de l'Europe) n° 1870, op. cit., para. 9.1. Résolution (UE) n° 2016/2241, op. cit., para. 37.