Après avoir confirmé sa compétence le 5 février 2021, la CPI a annoncé le 3 mars l'ouverture d'une enquête formelle sur les crimes commis dans les territoires palestiniens. C'est une victoire pour le droit international, même si on est encore loin d'un procès.
Ashraf Amra/AFP
Tout commence en 2009, au lendemain de l'opération israélienne « Plomb durci » à Gaza (2008-2009). La Palestine lance une offensive diplomatique : elle revendique sa qualité étatique, et transmet à la CPI une déclaration acceptant la compétence de la Cour, pour qu'elle enquête sur les crimes commis par l'armée israélienne 1. L'enjeu de cette démarche est tout d'abord de déterminer si la Palestine est un État, puisque seul un État existant est habilité à devenir partie au Statut de Rome 2.
2009-2014 : reconnaissance de l'État palestinien
Saisi de la question, le Bureau du procureur de la CPI fait alors un appel à contributions publiques pour l'aider à résoudre cet épineux problème de droit international. Des dizaines de mémoires émanant d'ONG, d'universités ou de juristes sont transmis et publiés sur le site de la CPI. Entretemps, la Palestine est devenue membre de l'Unesco (octobre 2011) et a entrepris des démarches à l'ONU pour devenir État membre puis, face au veto des États-Unis, « État observateur », demande qui aboutira favorablement en novembre 2012 par le vote de la résolution 67/19 de l'Assemblée générale.
La décision du Bureau du procureur ne tombera qu'en avril 2012, soit plus de trois ans après le dépôt de la demande palestinienne. Le procureur considère que la question du statut de la Palestine étant incertaine, il ne lui revient pas de la trancher, et que seule une position claire adoptée par l'Assemblée des États parties à la CPI ou par l'Assemblée générale de l'ONU pourrait apporter une solution. Il est pour le moins surprenant qu'un temps aussi disproportionné ait été nécessaire pour donner une réponse aussi rudimentaire. Le document fait moins de deux pages, et sur le fond, il est critiquable en de nombreux points, dont le fait que l'admission de la Palestine à l'Unesco n'est même pas mentionnée, alors qu'elle fournit une preuve indubitable qu'une large majorité d'États reconnait la qualité étatique de la Palestine.
Début de la saison 2 : après l'offensive « Bordure protectrice » menée par les forces israéliennes à Gaza à l'été 2014, le ministre palestinien de la justice tente de « réactiver » la déclaration faite en 2009, en se fondant sur le statut d'État observateur de la Palestine à l'ONU, accordé postérieurement à la décision prise par le procureur en avril 2012. Cette action restera également sans résultat. Dans une déclaration du 2 septembre 2014, la nouvelle procureure Fatou Bensouda indique que le Bureau « a examiné les implications juridiques de cette évolution [le nouveau statut à l'ONU] et a conclu que si ce changement ne validait pas rétroactivement la déclaration de 2009, précédemment invalide, déposée sans la qualité requise, la Palestine pouvait désormais adhérer au Statut de Rome ».
Cette position soulève de nombreuses interrogations juridiques. La décision du procureur d'avril 2012 n'a pas « invalidé » la déclaration ; elle semble simplement l'avoir « suspendue » le temps d'obtenir une clarification du statut de la Palestine. Celle-ci étant intervenue ensuite avec le vote à l'ONU, elle ouvre la voie à une future adhésion de la Palestine à la CPI, puisque les doutes sur son statut semblent avoir été levés.
2015-2019 : la « situation de Palestine »
Commence alors une troisième phase, avec l'adhésion formelle de la Palestine au Statut de Rome en janvier 2015 3, accompagnée d'une déclaration reconnaissant la compétence de la CPI pour les crimes présumés commis « sur le territoire palestinien occupé, y compris Jérusalem-Est, à partir du 13 juin 2014 » 4. Peu après, la Procureure ouvre un « examen préliminaire » sur la « situation de Palestine » 5, pour vérifier que les conditions de compétence de la Cour sont réunies et établir si des crimes de guerre, contre l'humanité ou de génocide avaient pu être commis.
Cette phase préalable de la procédure, antérieure à l'ouverture d'une véritable enquête, va durer... cinq ans, délai qui a suscité une nouvelle fois des doutes quant à la volonté véritable de la CPI de se saisir du dossier palestinien, dans un contexte où de nombreux États alliés d'Israël, y compris européens, ne cachaient pas leur réprobation face aux démarches palestiniennes.
Finalement, en décembre 2019, le Bureau du procureur annonce avoir clôturé l'examen préliminaire et être prêt à ouvrir une enquête. Il considère que la Palestine a valablement adhéré au Statut de la CPI et que la Cour a compétence pour juger des crimes commis sur son territoire, comprenant Gaza, la Cisjordanie et Jérusalem-Est. Le procureur identifie quatre grandes catégories de crimes de guerre qu'il entend investiguer :
➞ les crimes commis par le Hamas et d'autres groupes palestiniens dans le contexte de la guerre de Gaza de 2014, consistant principalement en des tirs de missiles vers des populations civiles israéliennes ;
➞ les crimes commis dans le même contexte par l'armée israélienne, consistant principalement dans le ciblage et le meurtre de civils palestiniens et la destruction de bâtiments civils ;
➞ les crimes commis par l'armée israélienne dans le cadre de la « marche pour Gaza » de 2018, au cours de laquelle des soldats ont ouvert le feu et tué environ 200 civils palestiniens et blessé de nombreux autres ;
➞ enfin, les crimes commis dans le cadre de la politique de colonisation, en particulier l'installation de population civile israélienne.
Réaffirmation des frontières de 1967
Mais, nouveau coup de théâtre, le procureur demande qu'une « chambre préliminaire » se prononce sur l'étendue de la juridiction territoriale de la Cour, compte tenu des doutes qui peuvent persister à ce sujet, et ce pour rendre plus solide toute enquête ultérieure. Il s'ensuit un délai supplémentaire de plus d'un an, puis le prononcé du jugement par la Chambre en février dernier. L'attente n'aura toutefois pas été vaine, puisque la Chambre préliminaire confirme la position du Bureau du procureur : elle décide que la Cour a compétence sur tous les crimes commis sur l'ensemble du territoire palestinien occupé, y compris Jérusalem-Est, depuis juin 2014, ouvrant ainsi la voie à une enquête en bonne et due forme.
La Chambre établit tout d'abord que la Palestine doit être considérée comme un « État partie au Statut de Rome », après la reconnaissance de son statut d'« État non-membre observateur des Nations Unies » en 2012. Elle peut donc déclencher la compétence de la CPI, en particulier sa juridiction territoriale, et soumettre un « renvoi » (une plainte) au Bureau du procureur, ce qu'elle a fait en 2018.
Le second point crucial consiste à déterminer l'étendue précise des territoires sur lesquels la Cour peut exercer sa juridiction pénale. Pour établir la juridiction comprend l'ensemble des territoires palestiniens occupés, la Chambre se fonde principalement sur le droit à l'autodétermination du peuple palestinien, tel qu'énoncé dans de très nombreuses résolutions de l'Assemblée générale de l'ONU. En particulier, la résolution 67/19 accordant à la Palestine le statut d'État observateur, qui « réaffirme le droit du peuple palestinien à l'autodétermination et à l'indépendance dans un État de Palestine situé sur le territoire palestinien occupé depuis 1967 ». Enfin, la Chambre considère que les accords d'Oslo, qui soustraient de la compétence pénale de l'Autorité palestinienne les ressortissants israéliens, n'ont aucun effet sur la détermination de la juridiction territoriale de la Cour.
Les points tranchés par la Chambre dépassent, quoi qu'elle en dise, le cadre strict de la procédure devant la CPI et comportent une dimension juridique et symbolique plus large. Les juges se sont fondés sur des textes à portée tout à fait générale, qui peuvent dès lors être considérés comme établissant en droit international le statut d'État de la Palestine et les frontières auxquelles elle a droit. De ce point de vue, les difficultés liées au respect effectif de ces constats relèvent donc moins du droit lui-même que de l'absence de volonté politique de s'y conformer, comme l'illustre le refus persistant de la plupart des États européens de reconnaître l'État de Palestine.
Une enquête sous pression
Sans surprise, Israël a accusé la CPI de « pur antisémitisme », et les États-Unis ont récusé la décision de la Chambre. Ils ont été rejoints par d'autres pays occidentaux comme le Canada, l'Australie, la Hongrie ou encore l'Allemagne, qui a déclaré via Twitter que « la Cour n'est pas compétente en raison de l'inexistence d'un État palestinien tel que requis par le droit international » 6.
Ces quelques réactions, et les silences embarrassés des autres diplomaties occidentales, montrent que la suite de la procédure ne sera probablement pas exempte de pressions et qu'une tâche délicate attend le procureur nouvellement désigné Karim Khan, qui entre en fonction en juin prochain.
En effet, l'enquête formelle qui a été ouverte par le Bureau du procureur le 3 mars sera longue et semée d'embûches, et il n'est pas simple d'en déterminer l'issue. En son principe, elle doit permettre de déterminer avec précision quels crimes ont été commis et quels en sont les individus responsables, ce qui suppose un examen factuel détaillé et des preuves matérielles. Cette tâche sera sans doute plus facile à l'encontre de suspects palestiniens, puisque la Palestine a une obligation de coopération en tant qu'État partie au Statut. En revanche, Israël n'a aucun devoir de collaboration et mettra au contraire probablement tout en œuvre pour entraver le travail des enquêteurs.
Le procureur devra également déterminer si d'autres crimes ou qualifications doivent être pris en considération. Dans le document remis à la Chambre préliminaire, seuls les crimes de guerre ont été retenus, alors que la politique d'occupation et de colonisation prise dans son ensemble, par son caractère systémique et discriminatoire, pourrait également relever des crimes contre l'humanité, notamment le crime d'apartheid, qualification retenue dans deux rapports récents d'ONG israéliennes (Yesh Din, B'tselem).
Le droit international en marche
Autre point délicat à venir, l'évaluation par la CPI de l'application du principe de « complémentarité », selon lequel elle doit s'abstenir de poursuivre une affaire si celle-ci a déjà fait l'objet de procédures d'enquête et de poursuites dans l'État compétent. C'est ainsi qu'Israël a l'habitude d'ouvrir des investigations sur les « incidents » impliquant les forces armées israéliennes, pour généralement les refermer sans suite après quelques semaines. Un travail considérable de vérification de la « crédibilité » des procédures menées en Israël attend donc le Bureau du procureur.
Mais les faits les plus graves reprochés aux responsables israéliens concernent les méthodes spécifiques de combat ou la politique de colonisation qui sont la mise en œuvre de doctrines officielles assumées et ne font, à ce titre, jamais l'objet de mesures d'enquête. Pour ces crimes, le constat de l'absence de procédures pénales internes devrait être facilité et le principe de complémentarité pouvoir aisément être écarté. La preuve de ce type de crimes devrait être plus aisée, car basée sur des documents et des décisions publiques, dans le cadre d'une politique étatique bien établie et avec des chaînes de responsabilité dûment authentifiées.
Le chemin est encore très long avant qu'on aboutisse à l'ouverture de dossiers individuels sur base de charges précises, avec l'émission éventuelle de mandats d'arrêt, sans parler de procès, sachant qu'ils ne peuvent se tenir qu'en présence des accusés. Toutefois, le jugement rendu par la Chambre constitue déjà une grande victoire juridique, à la fois comme étape vers la mise en cause de responsabilités pénales pour les crimes commis dans le cadre de l'occupation israélienne, et plus généralement, pour la prise en compte du droit international dans la résolution du conflit israélo-palestinien. La mise en lumière des crimes internationaux commis de manière systématique par les dirigeants israéliens pourrait aussi contribuer à mettre la pression sur les États occidentaux, en vue d'une remise en cause de leurs relations privilégiées avec Israël, à l'instar de l'évolution qui avait fini par se dessiner avec l'Afrique du Sud, dans les années 1980.