Par Andrew P. Napolitano*, le 16 avril 2026
"Les auteurs de notre Constitution se sont engagés à garantir des conditions favorables à la poursuite du bonheur.... Ils ont cherché à protéger les Américains dans leurs croyances, pensées, ressentis et impressions. Ils ont conféré, par opposition au gouvernement, le droit à la vie privée - le plus complet des droits, celui le plus prisé des hommes civilisés". - Juge Louis D. Brandeis (1856-1941)
Lorsque la Déclaration des droits a été rédigée à la Chambre des représentants, c'est à James Madison que l'on a confié la tâche de formuler les valeurs qui serviraient de rempart entre un gouvernement bafouant les libertés et droits inaliénables de chacun.
Le droit de pratiquer librement religion, liberté d'expression et de la presse, ainsi que le principe d'équité fondamentale du gouvernement ont été relativement simples à coucher sur papier.
Même le Neuvième Amendement, qui recouvre tous les droits fondamentaux, a recueilli un large soutien.
La formulation de la Constitution s'est déroulée dans un climat tendu. Les fédéralistes - partisans d'un gouvernement fort - contrôlaient le Congrès, la Maison Blanche et les tribunaux. Malgré les vives objections de Madison, son propre parti au Congrès a créé la Première Banque des États-Unis - précurseur de l'actuelle Réserve fédérale.
Cette mesure a tant irrité et inquiété les anti-fédéralistes - partisans d'un gouvernement restreint - que certaines chambres législatives des États ont commencé à faire part de leur intention de quitter le gouvernement fédéral qu'ils venaient tout juste de créer.
Pour les fondateurs du pays et les auteurs de la Constitution, l'idée de sécession n'était ni nouvelle ni contestée, et à l'époque, la question n'était pas raciale, puisqu'elle émanait de la Nouvelle-Angleterre.
Pour apaiser ces rumeurs de sécession, le Congrès a fait appel à Madison, qui, après la création de la Banque, avait rejoint les anti-fédéralistes, s'associant au parti de son ami et voisin, Thomas Jefferson. Sa mission consistait à rédiger un projet de loi imposant des limites au nouveau gouvernement fédéral, en s'attachant principalement à la liberté individuelle.
Madison partageait la haine des colons envers les agents et soldats britanniques qui saccageaient leurs maisons pour y dénicher tout ce que le gouvernement voulait trouver. L'autorité justifiant ces intrusions reposait sur des mandats généraux délivrés par un tribunal secret à Londres, une procédure condamnée par Madison.
Les mandats généraux permettaient à leur porteur de fouiller où bon lui semblait et de saisir tout ce qui lui semblait suspect. Dans la nouvelle Constitution, ratifiée en 1788, les mandats généraux ne faisaient l'objet d'aucune autorisation explicite - pas plus que la banque gouvernementale - mais ils n'étaient pas non plus interdits.
Grâce aux restrictions énoncées sous forme de déclaration des droits et à la reconnaissance de la préexistence de ces droits, la Déclaration des droits de Madison fut rapidement ratifiée.
Le plus singulier de ces droits est le droit à la vie privée. À l'époque de Madison, la vie privée ne pouvait être violée par le gouvernement qu'en recourant à la force, à l'intimidation ou à la tromperie.
Aujourd'hui, bien sûr, la vie privée est violée par des pratiques furtives du gouvernement : piratage informatique par des agents fédéraux ou recours aux logiciels leur permettant d'accéder aux données sans piratage.
Et ils le font en violation du Quatrième Amendement, qui interdit toute perquisition illégale en exigeant des mandats judiciaires pour toute surveillance, fondés sur un motif raisonnable de soupçon de crime, signés sous serment et décrivant précisément les lieux à fouiller ou les personnes ou objets à saisir.
La loi FISA
Le juge Louis Brandeis en 1916. (Harris & Ewing / Bibliothèque du Congrès des États-Unis / Wikimedia Commons / Domaine public)
Après le fiasco du Watergate [et les révélations de la commission Church sur les abus des services du renseignement], le Congrès a promulgué la loi sur la surveillance et le renseignement étrangers (FISA) en 1978, instaurant un tribunal secret à Washington, non sans rappeler le tribunal de Londres que Madison avait condamné.
Le tribunal FISA délivre des mandats confidentiels autorisant l'espionnage d'Américains et d'étrangers aux États-Unis.
En 2008, le Congrès a ajouté à la loi FISA le paragraphe 702, autorisant la surveillance sans mandat des personnes étrangères en contact avec des Américains.
Le tribunal FISA a interprété l'article 702 comme autorisant la surveillance sans mandat d'Américains avec qui des étrangers ont été en contact, et ce jusqu'au sixième degré. Ainsi, si vous appelez ou envoyez un e-mail à un hôtel à Rome pour réserver une chambre, vous êtes soumis à une surveillance sans mandat en vertu de l'article 702. Si vous appelez votre mère, elle est soumise à cette surveillance. Et si elle appelle sa sœur, votre tante sera soumise à une surveillance sans mandat, et ainsi de suite jusqu'au sixième degré. Voilà le monstre engendré par la loi FISA.
Les données recueillies par la surveillance sans mandat peuvent-elles être utilisées par le FBI à des fins de poursuites, contournant ainsi le quatrième amendement ? Le Congrès a répondue par l'affirmative.
Telle est l'hérésie américaine, car elle bafoue directement l'histoire, les valeurs et le sens littéral du Quatrième Amendement. L'article 702 arrivera à expiration à la fin du mois.
Le juge Louis Brandeis nous a laissé la plus célèbre formulation du droit à la vie privée de l'histoire de la Cour suprême en 1928. C'était un avis dissident - sans doute le plus célèbre de l'histoire de la Cour suprême - portant sur des écoutes téléphoniques sans mandat que la Cour suprême avait alors approuvées.
Deux générations plus tard, son désaccord a été adopté par la majorité, et la Cour a statué que toute surveillance préventive a valeur de perquisition et nécessite donc des mandats de perquisition.
Mais la Cour ne s'est jamais prononcée sur la constitutionnalité de l'article 702 en raison du secret qui l'entoure. Afin d'apaiser les libertariens et progressistes du Congrès opposés à la reconduction de l'article 702, les autorités fédérales ont récemment proposé un amendement.
Le libellé de l'amendement a été tenu secret, la proposition faite en secret, et son rejet par la cour FISA a lui aussi été secret.
Dans quel genre de démocratie vivons-nous ?
Nous vivons dans une prétendue démocratie qui rejette l'interprétation de Brandeis selon laquelle le Quatrième Amendement a été conçu pour protéger bien plus que "nos vies, nos maisons, nos écrits et nos biens".
Il a été rédigé pour protéger nos croyances, opinions, émotions et ressentis contre cette insatiable volonté du gouvernement d'en savoir plus sur nous que nous n'en savons sur lui.
Je suis surpris que le président soutienne actuellement la section 702, car l'administration Obama y a eu recours lorsqu'il était encore simple citoyen. Mais la réalité vue de l'intérieur diffère sans doute considérablement de celle observée de l'extérieur.
Prenez garde à l'hérésie américaine, car elle mine les fondements mêmes de la Constitution.
Traduit par Spirit of Free Speech
* Andrew P. Napolitano, ancien juge de la Cour supérieure du New Jersey, était analyste judiciaire senior chez Fox News Channel et anime le podcast Judging Freedom. Le juge Napolitano a écrit sept livres sur la Constitution américaine. Le plus récent est Suicide Pact: The Radical Expansion of Presidential Powers and the Lethal Threat to American Liberty. Pour en savoir plus sur le juge Andrew Napolitano, rendez-vous sur JudgeNap.com.