Allemagne: le Verfassungsschutz, symptôme d'une contradiction irréconciliable
par Ralf Van den Haute
Lors de la création de la République fédérale d'Allemagne en 1949, on a délibérément opté non pas pour une Verfassung, mais pour une Grundgesetz. En français, lorsqu'on parle de la "Constitution" allemande, une distinction importante est souvent perdue de vue. En effet, la République fédérale ne dispose pas d'une Verfassung (Constitution), mais d'une Grundgesetz (loi fondamentale). Ce choix terminologique était délibéré en 1949. Les auteurs du nouvel ordre étatique ouest-allemand voulaient éviter de donner l'impression que la division de l'Allemagne était définitive. La Grundgesetz était conçue comme un régime provisoire, valable jusqu'à ce que le peuple allemand se dote librement de sa propre constitution.
Cette distinction n'est pas purement sémantique. Dans la tradition constitutionnelle européenne, une constitution n'est pas simplement un ensemble de règles juridiques fondamentales. Elle est l'expression du pouvoir constituant d'un peuple qui se dote d'un ordre politique. Une Verfassung suppose un moment constituant au cours duquel une communauté politique s'organise et légitime ses institutions. La Grundgesetz, en revanche, a vu le jour sous la tutelle des Alliés, dans une Allemagne divisée et partiellement occupée. À l'origine, elle n'était pas destinée à être l'expression constitutionnelle définitive de la nation allemande.
Pas de moment constitutionnel
La réunification allemande de 1990 offrait théoriquement la possibilité d'adopter une véritable Verfassung. L'article 146 de la Grundgesetz prévoyait en effet que cette loi fondamentale perdrait sa validité dès que le peuple allemand se serait doté d'une constitution par une décision libre. Cette possibilité n'a toutefois pas été saisie. Au lieu de cela, le modèle étatique ouest-allemand existant a été étendu à l'ancienne RDA. L'Allemagne a certes été réunifiée, mais le moment constituant où le peuple allemand unifié se serait doté d'un nouvel ordre étatique n'a pas eu lieu.
Cette particularité historique jette un éclairage intéressant sur le développement ultérieur de la République fédérale. À mesure que la légitimité de l'ordre politique repose moins sur un acte constituant explicite du peuple, l'importance des institutions qui veillent sur cet ordre et l'interprètent s'accroît. La Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht) et l'Office fédéral pour la protection de la Constitution (Verfassungsschutz) en sont les exemples les plus visibles. Non seulement ils protègent l'ordre juridique existant, mais ils déterminent aussi dans une large mesure quelles opinions politiques sont jugées compatibles avec ce qu'on appelle le "freiheitliche demokratische Grundordnung" (l'ordre constitutionnel libéral et démocratique). C'est là que naît la tension fondamentale de l'État allemand d'après-guerre: entre la démocratie en tant qu'expression de la volonté populaire et la démocratie en tant que protection d'un ordre étatique prédéfini et imposé par les Alliés.
Le professeur de sciences politiques et homme politique du SPD, le Dr Carlo Schmid (photo), a déclaré en 1948 dans sa conférence intitulée "Was heißt eigentlich Grundgesetz?" (1) : "La Constitution est la décision commune d'un peuple libre sur la forme et le contenu de son existence politique. Une telle Constitution contient les normes fondamentales de l'État. Elle détermine, sans pouvoir être renvoyée à une instance supérieure, les limites de la souveraineté sur son territoire et fixe tant les droits de l'individu que les limites de l'autorité de l'État. Rien n'est au-dessus de la Constitution, personne ne peut la suspendre, personne ne peut l'ignorer. Une constitution n'est rien d'autre que la réalisation juridique de la liberté d'un peuple. C'est là que réside son pathos, et c'est pour cela que des peuples sont montés aux barricades."
Schmid en conclut que la République fédérale fondée en 1949 ne pouvait être considérée comme un État au sens démocratique plein et entier du terme. Selon lui, elle s'organisait tout au plus comme un système de type étatique (vielleicht staatsähnlich), mais pas comme l'expression politique d'un peuple allemand constituant. Il va même jusqu'à affirmer que, tant que le caractère provisoire de cet ordre persiste, celui-ci reste essentiellement la forme organisationnelle d'une réalité politique délimitée par des puissances extérieures.
La question fondamentale qui en découle est de savoir si un État est purement une structure de domination - étrangère si nécessaire - ou bien une réalité populaire vivante : une démocratie qui ne reçoit pas sa forme de l'extérieur, mais se constitue d'elle-même par sa propre volonté. Pour Schmid, la réponse était claire. À l'ère démocratique, un État n'est légitime que s'il est le résultat d'un acte constitutif libre (konstitutiver Gesamtakt) d'un peuple souverain.
Il est remarquable que Wolfgang Schäuble, l'un des hommes politiques les plus influents de la CDU dans l'Allemagne d'après-guerre et alors ministre des Finances, ait déclaré lors du Congrès bancaire européen de 2011 que "depuis le 8 mai 1945, nous n'avons à aucun moment été pleinement souverains en Allemagne". Il faisait sans doute référence à la position constitutionnelle particulière de la République fédérale et au débat qui, depuis sa création, porte sur sa légitimité constitutionnelle. Schmid voyait dans un ordre étatique imposé de l'extérieur le danger d'un système politique qui perdrait progressivement son fondement démocratique et constitutif pour se transformer en un système principalement géré sur le plan administratif et juridique. Lorsque l'État n'est plus l'expression d'une volonté populaire constituante, il risque d'être réduit à un appareil qui tire sa légitimité de ses propres procédures et institutions.
Protection de la Constitution ou de la loi fondamentale ?
Dans cette perspective, la dénomination "Verfassungsschutz" revêt également un caractère paradoxal. Si l'on pousse le raisonnement de Carlo Schmid jusqu'au bout, la République fédérale ne dispose pas, à proprement parler, d'une Verfassung légitimée par un acte populaire constituant, mais d'une Grundgesetz qui était à l'origine conçue comme un ordre étatique provisoire. La question se pose alors de savoir ce qui est précisément protégé par une institution qui se présente comme "protectrice de la Constitution". Pour Krebs, penseur de la nouvelle droite et fondateur du Thule Seminar, cela recèle une contradiction fondamentale. Tant que l'État allemand ne repose pas sur une Verfassung librement choisie par le peuple allemand, le Verfassungsschutz ne protège pas tant une Verfassung que l'ordre institutionnel et normatif existant du Grundgesetz. Krebs affirme donc que ce service devrait en réalité s'appeler "Grundgesetzversicherung" 2 plutôt que "Verfassungsschutz".
La question de droit constitutionnel que nous devons nous poser ici est la suivante: le Verfassungsschutz protège-t-il une constitution qui tire sa légitimité d'une volonté populaire constituante, ou protège-t-il un ordre institutionnel issu de l'histoire qui tire sa légitimité principalement de sa propre continuité juridique ? En d'autres termes: le service veille-t-il à l'autodétermination démocratique du peuple allemand, ou veille-t-il aux limites dans lesquelles cette autodétermination peut s'exercer ? C'est précisément cette question qui fait du Verfassungsschutz plus qu'un simple service de sécurité ou de renseignement et le place au cœur du débat allemand sur la légitimité.
Sur le plan institutionnel, le Verfassungsschutz se compose d'un office fédéral (Bundesamt für Verfassungsschutz) et de seize services régionaux (Landesämter für Verfassungsschutz). Formellement, il s'agit de services de renseignement intérieurs chargés de collecter et d'analyser des informations sur des personnes, des organisations et des mouvements considérés comme une menace pour l'ordre constitutionnel libéral et démocratique. À cette fin, ils disposent d'un vaste arsenal de moyens, notamment la surveillance, les informateurs, l'infiltration et d'autres méthodes d'enquête secrètes. La décision finale quant à savoir si une organisation est effectivement anticonstitutionnelle n'appartient toutefois pas au Verfassungsschutz, mais au pouvoir judiciaire et en particulier à la Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht). C'est précisément cette interaction entre les services de sécurité et le pouvoir judiciaire qui soulève la question de savoir dans quelle mesure la frontière entre la protection juridique objective et l'interprétation politique de l'ordre constitutionnel peut réellement être maintenue.
Observation vs participation
La problématique se complexifie encore davantage lorsque l'on examine de près le mode de fonctionnement opérationnel du Verfassungsschutz. En effet, le service ne se limite pas à une observation passive de personnalités et de mouvements politiques, mais recourt largement à des informateurs (V-Leute), à des agents infiltrés et à d'autres méthodes secrètes de collecte d'informations. Il en résulte un paradoxe fondamental. À mesure que l'État s'infiltre plus profondément dans une organisation considérée comme potentiellement dangereuse pour l'État, la frontière entre observation et participation s'estompe. La question se pose alors de savoir dans quelle mesure un mouvement agit encore de manière totalement autonome lorsque ses structures, son processus décisionnel ou ses activités sont partiellement influencés par des personnes qui travaillent en réalité pour les services de sécurité. Cette problématique a été mise en évidence de manière flagrante lors des procédures engagées contre le NPD, où il est apparu qu'un nombre considérable de figures dirigeantes entretenaient des contacts avec le Verfassungsschutz ou agissaient en tant qu'informateurs pour ce service. Cela a soulevé la question délicate de savoir si l'État était encore un simple observateur ou s'il était, dans une certaine mesure, présent au sein de l'organisation qu'il considérait comme une menace pour l'ordre constitutionnel: la Cour constitutionnelle fédérale a estimé que la présence d'agents infiltrés au sein de la direction du parti rendait impossible de déterminer avec certitude quelles déclarations et activités émanaient du parti lui-même et lesquelles avaient pu être influencées par les infiltrés 3. La question touche à un problème fondamental de l'État de droit: un État peut-il se prononcer de manière convaincante sur la dangerosité d'une organisation alors qu'il fait lui-même partie, directement ou indirectement, de son fonctionnement?
En d'autres termes: lorsque l'État est présent au sein des organisations qu'il observe, qui veille alors à la ligne de démarcation entre la protection de l'ordre démocratique et la participation à la construction de la réalité politique qu'il prétend seulement observer?
Le paradoxe de la tolérance
La légitimité de telles institutions est souvent recherchée dans ce que Karl Popper appelait le paradoxe de la tolérance. Une société qui fait preuve d'une tolérance illimitée envers des forces qui cherchent à détruire son propre caractère tolérant court le risque de finir par périr elle-même 4. Il en découle, selon Popper, qu'une démocratie a le droit de se défendre contre ses ennemis. Mais qui détermine quelles personnes, organisations ou idées doivent être considérées comme des ennemis de l'ordre démocratique ? Cela nous amène à une question déjà posée par Juvénal: quis custodiet ipsos custodes 5?
La question de savoir qui doit être considéré comme un ennemi de l'ordre démocratique nous amène à Carl Schmitt. Dans Der Begriff des Politischen (1932), Schmitt soutient que toute communauté politique est finalement confrontée à la décision de déterminer qui est un ami et qui est un ennemi. Dans une démocratie activiste, cette question revêt une signification particulière. La question centrale n'est plus de savoir si l'ordre démocratique a le droit de se défendre, mais qui détient le pouvoir de déterminer quelles personnes, organisations ou idées sont considérées comme une menace pour cet ordre.
Selon la conception de la souveraineté de Schmitt, la souveraineté se déplace alors vers l'instance qui prend cette décision. "Est souverain celui qui décide de l'état d'exception". La question n'est donc plus seulement de savoir qui est l'ennemi, mais aussi qui détient l'autorité de définir quelqu'un comme ennemi.
Paradoxe fondamental
Le Verfassungsschutz se présente comme le protecteur de l'ordre constitutionnel de la République fédérale. C'est précisément là que réside le paradoxe fondamental. Si l'on prend au sérieux le raisonnement de Carlo Schmid, l'Allemagne ne dispose pas à ce jour d'une Verfassung au sens classique du terme: une constitution issue d'un acte constituant libre d'un peuple souverain. Ce qui est protégé, ce n'est donc pas tant une constitution en tant qu'expression de la volonté populaire, mais un ordre institutionnel et normatif issu de l'histoire, dont la légitimité repose principalement sur sa propre continuité juridique.
Le Verfassungsschutz n'est donc pas tant la solution à un problème constitutionnel que l'expression institutionnelle du champ de tension entre la souveraineté populaire et la démocratie des valeurs.
Le Verfassungsschutz apparaît ainsi comme le symptôme d'une contradiction plus profonde et irréconciliable au sein de l'ordre étatique allemand d'après-guerre. D'une part, la République fédérale invoque la légitimité démocratique et la souveraineté populaire ; d'autre part, elle s'appuie de plus en plus, pour sa survie, sur des institutions qui déterminent quelles opinions politiques, quels partis et quels mouvements relèvent encore de l'ordre constitutionnel. Le Verfassungsschutz tire sa raison d'être de la protection d'une Verfassung qui n'a jamais existé. Il ne veille pas sur la volonté constituante d'un peuple souverain, mais sur les limites d'un ordre normatif qui précède ce peuple et dont la signification est déterminée par des institutions qui se soustraient en grande partie au processus décisionnel démocratique.Tant que la question de l'origine constitutionnelle de cet ordre et celle du contrôle démocratique de ses gardiens resteront sans réponse, la question de la légitimité du Verfassungsschutz lui-même est également légitime.
Pas seulement en République fédérale
La question de la légitimité du Verfassungsschutz ne se limite pas à la République fédérale, mais peut s'étendre sans difficulté à l'évolution au sein des démocraties libérales occidentales. Dans presque tous les États d'Europe occidentale, on observe un glissement progressif de la prise de décision politique fondée sur la souveraineté populaire vers une prise de décision de plus en plus filtrée par des institutions administratives, judiciaires et supranationales. Il n'est pas rare que les institutions nationales des droits de l'homme agissent à la fois en tant que conseillères, plaignantes et parties au procès dans des litiges sociaux. Les tribunaux européens et nationaux sont de plus en plus souvent confrontés à des questions qui relevaient autrefois du domaine exclusif de la prise de décision politique. Le débat permanent sur la relation entre le droit national et le droit européen touche également à cette même question fondamentale: où se situe en fin de compte le centre de la souveraineté politique et qui a le dernier mot lorsque des choix démocratiques se heurtent à des cadres normatifs supérieurs?
À mesure que la légitimité de l'ordre politique se fonde moins sur la volonté immédiate du peuple et davantage sur la protection de valeurs abstraites, de droits fondamentaux et de principes constitutionnels, le pouvoir des institutions chargées d'interpréter, de veiller au respect et de faire respecter ces valeurs s'accroît également. L'État moderne risque d'évoluer d'une communauté politique (politisches Gemeinwesen) vers un système normatif géré sur le plan juridico-administratif. La nouvelle droite française a défini cela comme un totalitarisme doux.
Ce qui se manifeste en Allemagne à travers le Verfassungsschutz se manifeste ailleurs par le biais des cours constitutionnelles, des instances de défense des droits de l'homme et des ordres juridiques supranationaux. Partout, la même question se pose: la légitimité ultime de la communauté politique réside-t-elle encore dans le peuple, ou dans les institutions qui déterminent comment la volonté de ce peuple doit être interprétée?
Le politologue américain Sheldon S. Wolin (photo) qualifie cette évolution d'"inversion du totalitarisme" 6, une forme de gouvernement dans laquelle les institutions démocratiques continuent d'exister formellement, mais où le pouvoir effectif se déplace progressivement vers un réseau d'élites administratives, économiques et juridiques. Václav Havel 7 parle d'un système dans lequel la conformité est imposée moins par la contrainte ouverte que par la pression sociale, professionnelle et institutionnelle.
Notes:
1 Carlo Schmid, Was heißt eigentlich Grundgesetz?, rede gehouden in de Parlementarischer Rat, Bonn, 1948.
2 Dr. Pierre Krebs, Fangt die Rebellen und macht sie Mundtot ! Zunächst..., Ahenrad der Moderne, Kassel, 2018.
3 BVerfG, décision du 18 mars 2003, 2 BvB 1/01, 2 BvB 2/01 et 2 BvB 3/01 (procédure d'interdiction du NPD).
4 Popper, Karl R., The Open Society and Its Enemies, Vol. I-II, London: Routledge, 1945.
5 Decimus Junius Juvenalis, Satirae (Satires), livre VI, vers 347-348.
6 Sheldon S. Wolin, Democracy Incorporated : Managed Democracy and the Specter of Inverted Totalitarianism, Princeton, NJ : Princeton University Press, 2008.
7 Václav Havel, The Power of the Powerless, dans John Keane (éd.), The Power of the Powerless: Citizens Against the State in Central-Eastern Europe (Armonk, NY : M.E. Sharpe, 1985).