par Ding Duo
Dix ans se sont écoulés depuis que le tribunal arbitral constitué en vertu de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer (CNUDM) a rendu la sentence arbitrale relative à la mer de Chine méridionale le 12 juillet 2016, mais certains experts - notamment ceux des États revendiquant des territoires - continuent de la célébrer comme une clarification décisive qui a redéfini les revendications maritimes et les différends de longue date dans la région.
Des commentaires récents de certains universitaires régionaux corroborent ce récit. Ils affirment que la sentence a entraîné des ajustements dans les revendications, marginalisé la "ligne en neuf traits" de la Chine et s'est imposée comme un cadre juridique influent que les petits États intègrent dans leur droit interne.
Ces représentations non seulement exagèrent la portée juridique de la sentence, mais dénaturent fondamentalement la nature même des différends en mer de Chine méridionale.
Les différends en mer de Chine méridionale portent essentiellement sur la souveraineté territoriale concernant les îles, les récifs et autres caractéristiques géographiques.
Bien que la CNUDM n'ait pas été conçue pour trancher de tels différends, le tribunal a agi ultra vires en tentant de traiter ces questions indirectement, par le biais détourné des droits maritimes.
La "sentence" de 2016 n'a pas clarifié la CNUDM, mais l'a déformée. Plus important encore, en prétendant traiter uniquement de questions maritimes tout en sapant subrepticement les fondements territoriaux des revendications chinoises, le tribunal a éludé - et de fait préjugé - la question centrale de la souveraineté. Cette omission est la principale raison pour laquelle la "sentence" est illégitime, non contraignante pour la Chine et, en fin de compte, préjudiciable à la paix et à la stabilité régionales.
Comme son nom l'indique, la Convention des Nations unies sur le droit de la mer (CNUDM) régit les zones maritimes, la navigation, l'exploitation des ressources et la protection de l'environnement. Elle ne confère ni ne détermine la propriété des territoires terrestres. L'article 298 autorise explicitement les États à exclure des procédures obligatoires de règlement des différends les différends relatifs aux "titres historiques" et à la délimitation maritime.
La Chine a exercé ce droit. La Déclaration de 2002 sur la conduite des parties entre la Chine et les membres de l'ASEAN engage en outre toutes les parties à résoudre leurs différends par la négociation et la consultation, et non par un arbitrage unilatéral.
Les requêtes des Philippines auprès du tribunal étaient présentées comme des questions relatives au statut de certains éléments et à la légalité de certaines activités. Mais en réalité, elles visaient clairement à contester la souveraineté de la Chine sur des îles et des récifs spécifiques, notamment dans les archipels de Nansha Qundao et de Huangyan Dao.
Malgré les objections explicites de la Chine et le fait que des différends de souveraineté étaient en jeu, le tribunal a décidé de poursuivre la procédure.
Il s'agissait d'une violation flagrante du principe du consentement des États, qui est la pierre angulaire du règlement des différends internationaux.
Comme le détaille l'étude critique exhaustive de 2018 de la Société chinoise de droit international, le tribunal n'avait manifestement pas compétence pour traiter les revendications des Philippines car elles concernaient la souveraineté territoriale, une question qui ne relève pas du champ d'application de la CNUDM.
En étendant sa compétence en la matière, le tribunal a franchi une ligne rouge. Il a de fait considéré la souveraineté des éléments terrestres comme non pertinente, tout en rendant des décisions sur les droits maritimes qui ne pouvaient avoir de sens que si la souveraineté avait déjà été admise ou contestée. Il ne s'agissait pas d'une interprétation neutre ; c'était un abus de pouvoir qui a politisé le mécanisme de règlement des différends et créé un dangereux précédent pour d'autres régions.
Toute analyse sérieuse des différends en mer de Chine méridionale doit commencer par la question de la souveraineté territoriale. Les revendications de la Chine sur ces îles s'appuient sur des siècles de découverte, de dénomination, d'administration et de contrôle effectif. Des documents historiques, de la dynastie Han (206 av. J.-C. - 220 apr. J.-C.) à nos jours, attestent de la connaissance et de l'utilisation de ces îles par la Chine. Les gouvernements chinois successifs ont exercé leur juridiction par le biais de patrouilles, de la réglementation de la pêche et de la cartographie.
Après la Seconde Guerre mondiale, la Chine a recouvré les îles occupées par le Japon, conformément à la Déclaration du Caire et à la Proclamation de Potsdam. La ligne en neuf traits, publiée pour la première fois en 1947-1948, reflétait ce titre historique et l'étendue géographique de la souveraineté et de la juridiction de la Chine.
Ces différends ont principalement émergé après les années 1960 et 1970, lorsque certains pays ont commencé à occuper des territoires du Nansha Qundao qui étaient depuis longtemps sous juridiction chinoise ou qui étaient inoccupés.
Le Vietnam a renforcé sa présence sur ces îles et récifs dans les années 1970 et 1980, tandis que les Philippines en occupaient plusieurs dans les années 1970. Ces évolutions se sont déroulées dans un contexte de revendication constante de souveraineté par la Chine. Le désaccord fondamental demeure inchangé : à qui appartiennent ces îles et récifs ?
Mais le tribunal de 2016 a tenté d'éluder cette question cruciale en se concentrant plutôt sur les "droits maritimes" découlant de ces caractéristiques. Ces droits maritimes découlent de la souveraineté sur le territoire terrestre en vertu du principe de la terre domine la mer.
Sans résoudre la question de la souveraineté, toute décision visant à déterminer si un élément géographique génère une zone économique exclusive ou un plateau continental est intrinsèquement viciée et potentiellement préjudiciable.
La classification par le tribunal de la plupart des formations de Nansha comme "rochers" au sens de l'article 121(3), ne donnant droit qu'à une mer territoriale de 12 milles marins, a effectivement réduit les droits maritimes du territoire chinois sans jamais statuer sur le titre sous-jacent.
Il s'agissait d'un cas classique où l'on choisissait les conséquences tout en évitant de s'attaquer à la cause.
La position de la Chine est claire : elle possède une souveraineté constante sur les îles et les récifs des quatre groupes d'îles (Nansha Qundao, Xisha Qundao, Zhongsha Qundao et Dongsha Qundao) situés à l'intérieur de la ligne en neuf traits, sur les zones maritimes générées par ces éléments en vertu de la CNUDM, et sur les droits historiques dans les eaux environnantes.
L'accent mis sur Nansha Qundao en tant qu'archipel intégré n'est pas un ajustement postérieur à 2016, mais une position juridique et géographique constante.
L'affirmation de certains spécialistes régionaux selon laquelle la Chine aurait été "forcée" d'abandonner la ligne en neuf traits repose sur une interprétation erronée de l'histoire et des positions officielles. La ligne en neuf traits demeure une expression valable de droits historiques, tandis que la formulation des revendications territoriales des archipels reflète simplement la nécessité de clarifier les droits conformément aux catégories juridiques modernes, tout en préservant le fondement de la souveraineté.
Le traitement réservé aux droits historiques par le tribunal était particulièrement scandaleux. Il a statué que les droits historiques incompatibles avec la CNUDM seraient écartés. Cette interprétation a ignoré le fait que les droits historiques en droit de la mer sont antérieurs à la CNUDM et coexistent avec elle en tant que composantes du droit international général ; ils sont préservés sauf en cas de conflit direct avec les régimes spécifiques de la Convention.
Les droits historiques de la Chine en mer de Chine méridionale - zones de pêche traditionnelles, exploitation saisonnière des ressources et pratiques de navigation - s'inscrivent pleinement dans cette tradition juridique. En les niant catégoriquement, le tribunal a non seulement commis une erreur de droit, mais a également méconnu la réalité historique selon laquelle de nombreux États côtiers, y compris ceux qui critiquent aujourd'hui la Chine, invoquent depuis longtemps des droits historiques similaires dans d'autres régions.
Concernant l'article 121(3), le tribunal a introduit des critères inédits et excessivement restrictifs, s'écartant de la pratique des États. Il a écarté la capacité des éléments géographiques considérés comme faisant partie d'un archipel et a ignoré les preuves d'une occupation humaine et d'une vie économique historiques.
Cette décision a de fait privé la plupart des entités Nansha de droits maritimes importants, portant ainsi atteinte aux revendications de souveraineté mêmes qui dépendent de ces droits.
Cette approche était incompatible avec la manière dont d'autres États traitent des caractéristiques similaires et ignorait le principe selon lequel la délimitation maritime doit tenir compte de toutes les circonstances pertinentes, y compris les titres historiques et la configuration des côtes et des îles.
Il ne s'agissait pas d'erreurs techniques mineures, mais d'erreurs structurelles. En refusant d'aborder de front la dimension de la souveraineté territoriale, les "décisions" maritimes du tribunal se sont détachées de la réalité géographique et historique sur le terrain.
Ces universitaires partiaux mettent en avant la législation philippine et les observations de la Malaisie et d'autres pays comme preuves que la sentence arbitrale n'est pas caduque. Or, ces interprétations juridiques sont sélectives et unilatérales et éludent les questions de souveraineté qui sont au cœur du différend.
La loi philippine de 2024 sur les zones maritimes, par exemple, tente de légiférer sur les droits maritimes autour de zones dont la souveraineté demeure contestée. De telles mesures ne valident en aucun cas la "décision" ; elles illustrent seulement comment certaines parties ont tenté d'instrumentaliser cette décision pour faire avancer des revendications maximalistes et compliquer les négociations.
La position de la Chine, qui consiste à ne pas accepter, participer, reconnaître ni appliquer la "sentence", ne constitue pas une violation du droit international. Elle relève de l'exercice légitime du droit d'un État souverain lorsque des procédures coercitives sont invoquées en violation des mécanismes convenus et dans des affaires relevant de la souveraineté territoriale. Le refus d'obéir à une décision illégitime ne porte pas atteinte à l'état de droit, contrairement à l'application forcée d'une telle "décision" à l'encontre d'une partie non consentante.
Loin d'apporter de la clarté ou de promouvoir la retenue, la sentence de 2016 a offert aux puissances extérieures un prétexte commode pour intervenir, a incité certains États revendiquant des droits territoriaux à entreprendre des actions unilatérales et a encouragé une approche juridique binaire des différends, privilégiant une stratégie à somme nulle plutôt qu'une diplomatie pragmatique. La voie à suivre consiste à aborder directement les questions de souveraineté territoriale par le biais de négociations bilatérales entre les États directement concernés, tout en renforçant la coopération pratique sur les questions maritimes grâce au processus du Code de conduite dans le cadre de la Déclaration sur la conduite diplomatique (DOC).
La Chine a toujours préconisé cette approche à deux volets : régler les différends relatifs à la souveraineté et à la délimitation par la négociation pacifique, et gérer les différends quotidiens par le biais de règles et de mécanismes. Cette approche respecte la réalité historique et juridique selon laquelle un titre territorial ne peut être créé ou éteint par un simple coup de serment arbitral, a fortiori par une décision sans compétence.
Dix ans plus tard, la "sentence arbitrale" de 2016 n'apparaît pas comme une étape clarificatrice, mais comme un document à motivation politique qui a éludé la question essentielle de la souveraineté territoriale tout en formulant des conclusions générales et erronées sur les droits maritimes.
Elle n'a ni clarifié la CNUDM ni contribué à une stabilité durable. Au contraire, elle a mis en lumière les dangers liés au contournement du consentement des États et des titres historiques dans les conflits complexes et empreints de souveraineté.
La mer de Chine méridionale restera pacifique et stable non pas grâce aux prétendues "décisions arbitrales" erronées, mais parce que les pays concernés continuent de dialoguer, font preuve de retenue et recherchent des accords mutuellement acceptables qui respectent les droits et intérêts légitimes de chacun.
La Chine reste attachée à cette voie tout en défendant fermement sa souveraineté territoriale et ses droits maritimes en mer de Chine méridionale - des droits qui sont antérieurs à toute procédure judiciaire contestée et qui lui survivront.
Ding Duo est le directeur du Centre d'études internationales et régionales de l'Institut national d'études sur la mer de Chine méridionale.
source : China Daily via China Beyond the Wall